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工程建设领域民事司法与行政执法衔接联动体系 ——基于系统观念的治理体系

发布时间:2021-06-23 11:12:20 点击量: 6432

  雅安市名山区人民法院  高飞

  党的十九届五中全会明确了“十四五”时期经济社会发展必须遵循的原则,全会将坚持系统观念作为一条重要原则专门提出来,具有重要的理论和实践意义。“十四五”提出形成强大国内市场,构建双循环的新发展格局,着力做大国内市场,立足国内大循环,强调实体经济的重要性。建筑业作为国民经济支柱之一,经过多年发展出现诸多难以治愈的顽疾,项目利润居低不上、管理方式粗放、质量管控不佳,尤其在新冠肺炎疫情冲击下,保障其持续健康发展就非常有必要。

  一、构建工程建设领域民事司法与行政执法衔接联动体系的必要性

  2019年建筑业产值利润率(利润总额与总产值之比)为3.37%,比2018年降低了0.02个百分点,连续三年下降。见图一


  图一:2016-2019年建筑业产值利润率

  (一)我国加大治理力度

  2017年2月21日,国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》,这是建筑业改革发展的顶层设计。治理不同于管理,治理更强调系统性、法治性、源头性和综合性。正如习近平总书记指出“治理和管理一字之差,体现的是系统治理、依法治理、源头治理、综合施策。”坚持系统观念,强调前瞻性思考、全局性谋划、战略性布局、整体性推进,注重发挥参与各方的积极性,注重防范化解重大风险。

  近年来,我国相继出台了各项措施。一是在发包与承包方面,住房和城乡建设部印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法》。二是在工人实名制管理方面,住房和城乡建设部与人力和社会资源部联合印发《建筑工人实名制管理办法(试行)》。三是在保证工程质量保障和工程品质方面,国务院转发《住房城乡建设部关于完善质量保障体系提升建筑工程品质的指导意见》。四是在市场监督管理方面,《住房和城乡建设部建筑市场监管司2019年工作要点》提出深化工程招投标制度改革、完善注册执业制度、推进建筑师负责制试点等。五是在材料供应管理方面,国家发展改革委、工业和信息化部等联合发布《关于推进机制砂石行业高质量发展的若干意见》。与此同时,我国大力推进和培育工程总承包和建筑产业工人队伍的建设。

  (二)久治不愈的顽疾

  1.低价中标。建筑业里流行一句话:“低价中标占领市场,高价索赔赢得利润。”建筑企业为了能够承包工程项目,通常采取低价竞争策略。低价中标往往伴随着高价结算,建筑企业在最大限度让利,甚至亏损情况下中标,不难得出建筑企业会在结算时想办法多要一点。这种严重偏离经济规律的行为,势必会给工程项目的管理和结算带来很多弊端。主要表现为:(1)破坏建筑市场正常竞争秩序;(2)项目实际投资远超计划投资,工程易出现“豆腐渣”、“烂尾”等情况;(3)增加工程在使用中的维护成本;(4)政府投资工程结算时,建筑企业的高报价与审计部门较高的审减率之间的矛盾难以调和。

  2.转包、挂靠、违法发包、违法分包。建筑业整体利润偏低,建筑企业为求生存,野蛮式扩大经营规模,增加工程合同额,以求实现利润绝对数额的增长。承揽工程超出企业管理能力或者无法凭借自身能力完成项目时,建筑企业就会通过违法发包、转包、挂靠(出借资质)、违法分包等方式,在不增加设备、人员、投资的情况下使用低资质或者无资质的建筑企业、个人完成项目。通常采用层层压价或收取管理费的方式获取经济利益。建筑业的违法发包、转包、挂靠、违法分包,被认为是各类质量安全事故发生的重要源头。

  3.人工工资严重倒挂。建筑业属于劳动密集型行业,在建筑安装工程组价体系中,通常人工工资占到工程项目成本的12%至20%。建筑企业在采用低价中标策略时,预算定额的人工工资偏低,偏离真实市场价,加之政府定额价中的人工工资亦不能实时反映市场价格的变化。此外,工资还涉场外因素,如物价上涨、社会保障费上涨等。建筑企业利润下降,致使经营困难。部分建筑企业可能会从项目其他部分缩减投入,影响工程质量。

  4.工程项目仓促上马。承包人不遵守建设工程基本程序,在未经法定审批许可或没有合规项目部的情况下,临时搭建班子,加上自身技术实力、施工组织能力不强,工程仓促上马后,不重视有关手续的办理,一旦手续办不下来,被相关部门查处,被迫停工甚至中途退场。致使工程发包人和建筑企业一起陷入工程无法竣工验收或者无法使用的泥潭,破坏正常施工秩序及和谐稳定的社会环境。

  5.信用意识薄弱。实际施工人、材料供应商、农民工不少欠缺法律知识、合同意识、证据意识、违约责任意识淡薄,这是导致建设工程纠纷发生的重要原因。容易引发发包人或者项目承包方追索工程进度款、停窝工损失,农民工讨要劳动报酬等纠纷。

  可见,上述所列隐患已严重影响到了行业发展和社会稳定。

  二、配合行政管理机关规范建筑市场

  实践证明,仅仅通过民事司法难以妥善解决当前建筑业存在的各种弊病,而行政管理机关在市场监督管理方面具有天然优势。党的十八届四中全会、十九届三中全会先后作出了市场监督管理综合执法的改革部署,实现执法体制由“碎片”到“整体”、执法理念由“官本”到“民本”、执法方式由“人治”到“法治”的根本转变。

  (一)行政管理机关权能及执法依据

  鉴于大多数工程建设领域纠纷是由基层法院作为一审法院,故本文以县(区)相关行政管理机关为例,将与工程建设领域有关的权能及主要执法依据进行简要整理。见表一

表一:权能及执法依据

机关名称管理范围主要执法依据
住房和城乡建设局1.建筑、市政等资质管理;2.建筑工程质量管理。《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法(试行)》
发展和改革局1.政府投资管理;2.国家投资招标投标管理;3.节能审查;4.企业投资项目核准和备案管理。《政府投资条例》《企业投资项目核准和备案管理办法》《四川省国家投资工程建设项目招标投标条例》《四川省<中华人民共和国节约能源法>实施办法》
应急管理局1.安全生产综合监督管理。《安全生产法》《生产安全事故报告和调查处理条例》
交通运输局1.招标投标;2.基本建设程序;3.安全监管;4.质量监管;5.资质资格。《公路法》《航道法》《招标投标法》《安全生产法》《建设工程质量管理条例》《公路建设监督管理办法》《公路工程施工分包管理办法》《水运建设市场监督管理办法》《公路水运工程安全生产监督管理办法》
人力资源和社会管理局1.工人工资和社会保障。《保障农民工工资支付条例》《拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法》
市场监督管理局1.市场主体的注册登记;2.市场交易监管;2.制定合同(示范文本)。《行政处罚法》《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》
自然资源和规划局1.出让或划拨土地的招拍挂;2.土地权属登记管理;3.用地审批;4.违法用地查处。《土地管理法》《行政处罚法》《国土资源行政处罚办法》


  (二)民事司法与行政执法具有内在联系

  1.行政执法的独特优势:第一,行政管理机关有权对工程项目进行监督。民事诉讼仅局限于当事人的诉讼请求,适用不告不理原则,难以对工程项目实际情况进行全面审查,而行政管理机关可以从立项、招标投标、施工直至竣工验收、结算,将整个工程项目环节置于全面监督之下。第二,行政执法结果为民事审判提供了依据。当涉工程建设领域内容的协议进行民事合同审判视野时,民事法官仅能够依据建筑法、合同法、建设工程司法解释等法律规范对协议进行审查,而对当事人是否违反工程建设审批手续建设、是否任意压缩合理工期的、 建设工程质量是否符合设计要求、 建设工程施工现场发生安全责任事故未上报、用工单位未实行农民工劳动用工实名制管理等情况完全没有审查权限,这些在民事审查中的真空地带可能对实体处理结果产生影响,行政管理机关的认定、处理结果恰好提供了依据。

  案例:陈某作为甲方与苗某作为乙方签订了《清包协议书》,约定甲方将某村安置工程的一部分承包给乙方施工,其中甲方标注为某公司某村工地项目部。因工程款问题,苗某诉至法院,请求判令某公司向其支付工程款及逾期利息。法院经审理认为,2016年区住房和城乡建设局认定某公司将某村建设工程以内部承包方式承包给陈某等人,存在允许他人以本单位名义承揽工程的情形,并据此对某公司作出罚款的行政处罚,且该行政处罚得到法院作出的已经发生法律效力的行政判决的支持。据此,该案中虽然甲方为某公司某村工地项目部,实则是陈某个人,认定是陈某与苗某建立了合同关系,最终判决驳回了苗某的诉求。

  2.民事司法也为行政执法提供了依据。行政执法过程中,亦需要相应证据才能对涉事建筑企业、个人进行处理。例如挂靠是明文禁止的,但不少建筑企业与挂靠人通过签订“内部承包协议”将工程违法转包,而这份协议行政管理机关难以获取,通常只会出现在“法庭上”。法院则采用“司法建议”的形式,将协议和生效裁判文书一并交由行政管理机关。因此,民事司法与行政执法具有内在联系。

  3.法院+机关可以达到一加一大于二的良好效果。第一,民事司法与行政执法的互补优势可以扩展法院工作的延展度,从诉讼中向前延伸至诉讼之初,这样做可以缩短审理周期,提高司法效率。第二,法院向行政管理机关的通报也会一定程度上限制行政管理机关的“执法自由裁量权”,尽量消除“不作为或乱作为”现象的发生,从而进一步督促执法机关依法行政,严格执法。第三,民事司法与行政执法的互补优势还可体现在有利于固定违法违规证据,进而提高行政执法精准度和强度,对危害建筑业健康发展、破坏社会主义市场经济秩序以及重大安全事故等行为进行合力打击。第四,衔接联动体系可以起到规范建筑市场、减少纠纷发生以及保护建筑工人权益等作用,这就为社会经济稳定有序发展提供良好的法治营商环境,间接减少流入法院的案件数量。

  (三)顺应社会发展:民法应扩张

  英国法学家杰里米·边沁曾说过:“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”中国存在几千年重刑轻民、以刑为本的传统,强调通过刑事手段调整社会生活,在封建社会时期可能存在一定的合理性,但由此也导致了我国长期缺乏私法文化。在市场经济社会,民法应当成为调整社会生活、解决各类纠纷的主要方式方法。第一,民法调整的范围是私法领域,强调意思自治,注重保护私权。除法律禁止的,应当尊重每个人作出的选择,因为每个人都是自己利益的最佳判断者。第二,民法扩张,能够深度介入诉的源头,及时调整人与社会之间的关系,有利于规范市场秩序,释放市场活力,促进社会经济的繁荣,符合法律的人文关怀精神。第三,从近期颁布的《民法典》部分章节条款,《民法典》所包含的不是单纯的民法规范,也包含了一部分行政管理领域的规范。例如关于不动产物权登记的条文:第210条至第213条。这些条文所规定的内容属于行政法性质的规范,因此民法已与行政法紧密关联。第四,在维护社会主义经济秩序上,行政执法往往是民事法律责任的进一步加强。当民事法律制度不足以维护民法秩序时,行政制度便开始发挥作用。例如工程建设领域案件中发现存在挂靠行为,在确认该行为违法后,将证据移送相关行政管理机关,这种情况下,责任人不仅要承担民事责任,还要承担行政责任。总之,在全面依法治国的新时代,民事司法与行政执法应当互相配合,互相连接,充分发挥两者调整各类社会关系的作用。

  四、桥梁搭建:构建工程建设领域民事司法与行政执法衔接联动体系

  (一)机制构建理念

  系统观念,是辩证唯物主义和历史唯物主义的重要内容,是体现马克思主义要求的重要思想和工作方法,是科学认识发展特征、把握发展规律、谋划发展大局、推进党和国家事业发展的重要世界观和方法论。构建民事司法与行政执法衔接联动体系,不仅仅只是促进我国建筑业健康高质量发展的一个方式,更是提升民事司法效能,完善法治化营商环境建设体系的一个举措,顺应社会发展的需要。

  在公共管理领域,西方发达国家对于组织结构的整合优化给予了较大的关注与研究。英国教授马丁·洛克林在《公法与政治理论》一书中提出的回应型法治理论和公法的功能主义转向,启发了合作治理的现代管理理念。合作治理是源于公共行政的一个概念,民事司法与行政执法衔接的职能及组织优化,完全可以借鉴合作治理的合理内核。各个参与的机构,无论司法机关还是行政部门的权力性质区别,在整体目标上具有内在一致性,即保护和修复市场秩序和社会治理法益。另外,司法活动与行政执法活动,就功能而言,在广义上同属国家机关对法律的执行活动,因此,民事司法与行政执法并不是绝然分割或者对立的关系,合作治理正是基于对多元性的认识,将不同主体的行为进行整合,围绕共同的目标与价值,通过不同主体持续性的互动与协调,最终实现社会治理的预期。

  (二)机制构建设计

  联动体系要高效运转,需要一个能够具体负责的牵头机关对工程建设领域民事司法与行政执法衔接联动工作在整体方向上进行指导与协调。考虑到前文论述的人民法院在该工作机制中处于承前启后、信息收发的中心位置,以及人民法院在执法办案上的工作经验,法律法规理解及运用等方面的优势,因此由人民法院牵头负责工程建设领域民事司法与行政执法衔接联动工作是最为适宜、恰当的。

  参考“交通枢纽”这一模型:1.人民法院在审判工作中可以根据案件的实际需要,庭审时可邀请同级相关行政管理机关派员旁听。受邀工作人员可以旁听或者通过庭审视频观看人民法院依法公开审理的工程建设领域纠纷案件,庭后以“专家辅助人身份”提出个人意见和建议。合议庭或法官在认真研究后,可作为案件审理的参考资料,并适时予以反馈。理所应当的是,受邀工作人员参与案件办理时,应当保持客观、公正、中立。发现与案件当事人或诉讼代理人存在亲属关系或其他利害关系的、存在其他关系可能影响案件公正审理的,应当主动回避,由行政管理机关另行指派工作人员参与。2.行政管理机关在行政执法时,人民法院亦可尝试派员见证。一是保证行政执法的合法性,避免“横生枝节”出现不应有的行政诉讼;二是可能发现案件中当事双方都未提交的新证据,提高审理效率。要注意的是,在见证活动中,需确保行政执法的独立性,不得干预行政管理机关的执法工作。3.法院将其在司法活动和参与行政执法过程中所收集的有用信息予以留存或备份,为“大数据平台”提供数据支撑。

  (三)资源整合

  法官审理案件具有局限性。工程领域纠纷案件案源类型广泛, 涉及建设工程施工合同纠纷、装修装饰合同纠纷、买卖合同纠纷、民间借贷、劳务合同纠纷等,办理的案件内容涉及民商事多个领域,知识结构复杂,同时办案人员总体配备不足,使得人民法院在处理复杂、疑难案件或者案涉人员、鉴定事项较多时,呈现疲于应对之态。

  解决办法在于抓住“人”这个关键少数。从近年来的司法体制改革进程中可以发现,我国的民事司法在向现代化、细分化发展的过程中越来越重视专业领域的“业内人”这一主体对于应对和化解重大疑难问题的功能和作用。相较于人民法院对于法律研究与运用,行政管理机关在对其管理的工程建设领域相关事项有着独特优势。除“懂行”的工作人员外,行政管理机关还与各个行业协会的专家有着密切联系,这样还可借助“外脑”延伸咨询范围,解决疑难问题。“人”为本中的“人”便是指各个对应行政管理机关工作员和行业专家——建立健全工程建设领域专家库。对人民法院较难介入和判定的工程造价、房屋征收、建设工程质量监督、交通规划设计、房地产估价、建设工程招投标等多个领域提供“智慧支持”。

  从县(区)行政管理机关的实际情况出发,建议:1.每个行政管理机关优选1至2名人员进入专家咨询库。理所当然,成员必须具备对应行业的实务经验,起点定在3年以上为宜;2.成员可由各个行政管理机关自行决定调整时间,也可确定到一定年限后进行调整;3.成员应向联动体系所有机关提供咨询意见,方式可以采取口头答复,也可根据需要进行书面答复,必要时还可组织召开专家会议;4.为调动成员积极性,应给予一定的经费保障,有条件的机关可采用激励政策,如表彰、嘉奖等;5.扩大范围,可借助“外脑”延伸咨询范围,即通过成员联络各个行业协会中的工程师、专家协助。见图二


  (四)明晰违法情形的移送标准

  要明晰民事司法与行政执法之间的移送标准,首先要弄明白哪些情形可以作为行政执法的证据。经梳理主要有:1.庭审笔录。有案件当事人或者委托诉讼代理人的签名确认,符合证据的合法性、真实性和关联性,还涉及对部分事实构成自认;2.当事双方签订的合同,特别是“内部承包协议”一类能直接反映违法情形的书面证据;3.司法鉴定意见。能对专门问题进行客观且科学表述,如工程质量问题、工程量增减等,这里要注意区分司法鉴定意见与咨询意见,两者在法律上的地位不同,证明力大小也不同;4.生效裁判文书。最直接的依据,对案件事实具有免证效力。待机制运行后,人民法院与行政管理机关可进一步明晰移送材料的种类及标准,这样能有效促进民事司法与行政执法的衔接流畅度。

  行政管理机关作出的行政处罚结论不能当然等同于审判中法律所规定的行为,即不能将处罚结论直接作为民事案件认定事实的依据。因为行政管理机关依据的是行政法律、法规及管理办法在对事实进行审查后作出的,而审判中需要根据民事案件相关的法律、法规进行分析认定,两者的认定标准、要素不都相同,故符合民事诉讼证据规则的可作为证据,不符合的可作为事实材料。

  (五)建立信息共享平台

  信息共享可以大大简化民事司法与行政执法衔接过程中需要涉及的审批手续,亦可加快证据的传递速度。参考以往其他衔接工作流程,一般先是需要通报单位的领导对是否进行证据移交进行审批,同意移交后开始准备书面材料移交到对应单位,而对应单位在处理前,也需要领导审批。而使用信息共享平台则可以极大缩短审批时间,并可实时追踪案件的处理情况,第一时间找到衔接中发生迟延的环节,又可以节约大量纸质书面说明,进一步可直接采用电子稿件进行书写和描述。同时,信息共享平台可以让新出现的违法案件找到可以援用的处理方法,亦能留存已处理过的案件,形成“大数据库”。见图三


  结语

  将人民法院与行政管理机关视作一个有机整体,将法律授权双方的权责范围作为逻辑起点,以工程建设领域各行政管理机关职能范围及司法审判体系,构建工程建设领域民事司法与行政执法衔接联动体系。“十四五”时期是我国乘势而上开启全面建设社会主义现代化国家新征程,也是向第二个百年奋斗目标前行的第一个关键五年,必须从系统观念出发加以谋划和治理,协调推动工程建设领域持续高质量发展。