债务人破产时一般保证债权实现问题研究——兼谈《民法典》中保证相关规定

　　内容摘要：破产程序中的保证责任问题，一直是破产审判中的疑难问题。破产法司法解释（三）对保证人破产和债务人、保证人破产时债权申报进行了规定，然而对债务人破产情况下保证债权的实现问题，除《担保法司法解释》第44条有规定外，并无其他规范性文件明确涉及。在破产案件审判实践中发现，债权人对主张保证债权的时间节点及可选路径的不同，会影响保证债权的实现。《民法典》最新规定，对保证方式没有约定或约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。《民法典》生效后，在债务人破产的情况下，一般保证债权问题将愈加凸显。文章以现行有效法律、司法解释为基础，结合《民法典》最新规定，以债务人破产时的一般保证债权为研究对象，从保证期间内债务人破产及诉讼时效期间内债务人破产两个维度分析保证债权实现的问题，并分析不同维度下债权人仅申报债权、仅向保证人主张权利、既申报债权又向保证人主张权利三种不同路径选择对保证债务保证期间、诉讼时效的不同影响，进而探讨债权人可选择的救济路径及存在的问题。

　　引 言

　　破产是概括性、一次性地解决破产企业全部债务的司法行为。债务人破产，债权人享有向债务人或保证人主张权利的选择权。在司法实践中，有的债权人为维护自身利益，既向债务人管理人申报债权，又向保证人主张权利；有的债权人却因主张权利不及时，丧失向保证人主张权利的机会。债权人主张权利的对象及时间节点的不同，将影响担保债权的实现。根据担保法的一般理论，一般保证和连带保证的主要区别在于，一般保证人享有先诉抗辩权。无论是《担保法》还是《民法典》均将债务人破产作为一般保证人丧失先诉抗辩权的情形之一。《民法典》第六百八十七条规定了一般保证人行使先诉抗辩权的例外情形，相较于《担保法》第十七条的规定，《民法典》新增了债权人有证据证明债务人具备破产原因时，保证人先诉抗辩权丧失的情形，这一规定无疑将排除先诉抗辩权的时间节点往前推进一步。《民法典》将于2021年1月1日生效，伴随民法典的生效，其他相关法律即将废止，而单行法的司法解释效力如何，有待最高人民法院进一步明确。本文就现行有效的法律和司法解释，结合《民法典》相关规定，对债务人破产时一般保证债权实现问题进行探讨研究。

　　一、债务人破产时债权人实现权利的路径选择

　　当债务人进入破产程序，无论按照《担保法》还是《民法典》的规定，一般保证人丧失先诉抗辩权，债权人享有向债务人或保证人追偿的选择权。按照《最高人民法院对<关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示>的答复》第二条及《担保法司法解释》第四十四条规定，在主债务人进入破产程序的情况下，债权人有三种选择主张权利：第一，债权人可以向人民法院申报债权；第二，债权人向保证人主张权利，第三，债权人向人民法院申报债权，同时又向保证人主张权利。无论保证人承担何种保证责任，债权人均可同时向债务人和保证人主张权利，不受债务人破产的影响，故一般保证的保证人和连带保证的保证人在清偿义务方面没有实质区别。

　　债权人的主张权利的行为会影响保证人后期追偿权的行使。按照《破产法》第五十一条规定，已经承担债务清偿义务的保证人以其对债务人的求偿权申报债权；尚未代替债务人清偿债务的保证个人以其对债务人将来的求偿权申报债权；对于债权人已向债务人管理人全额申报债权的，保证人不能向债务人申报债权，否则会出现一份债权在破产程序中申报两遍的情形。

　　二、保证期间内债务人破产的保证债权实现问题

　　无论主债务是否到期，人民法院受理有关债务人的破产申请的，未到期的主债务视为到期。为行文方便，本文将权利人申请破产时已到期的主债务称为“已到期债务”，将受理债务人破产时尚未到期但按照《破产法》第四十六条的规定而加速到期的主债务为“加速到期债务”。

　　在保证期间内发生主债务人破产的情形。按照《最高人民法院<关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定>》（以下简称《诉讼时效规定》）第十三条第（三）项规定，申请破产及申报债权与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。在一般保证的情况下，若权利人申请破产时已到期的债务，会因权利人申请破产的行为，导致主债务诉讼时效中断，如在破产申请受理前，债权人始终未以诉讼或仲裁方式向债务人主张债权，在破产申请受理后债权人未向保证人主张权利的，保证债务受保证期间约束；对于加速到期的债务，因破产受理前主债务尚未到期，保证债务尚未进入保证期间，破产受理后主债务加速到期，保证债务因主债务加速到期应进入保证期间。在前述情形下，当保证债务受保证期约束时，债权人有三种可选路径主张权利，各路径选择对保证债权诉讼时效影响各不相同：

　　（一）债权人仅向债务人管理人申报债权

　　债权人仅向债务人管理人申报债权，主债务诉讼时效中断，保证债务尚受保证期间约束，并不能产生保证债务诉讼时效中断的效果。按照《诉讼时效规定》第十三条的规定，申报破产债权与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力，当债权人向债务人管理人申报债权时，加速到期主债务诉讼时效中断，但此时并不能按照《担保法司法解释》第三十六条第一款 “一般保证中主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断”的规定，推导出保证债务诉讼时效中断。因为，主债务诉讼时效中断导致保证债务诉讼时效中断有一个前提，即保证债务也进入诉讼时效，但此时因申报破产债权而中断的诉讼时效是主债务的诉讼时效，保证债务尚受保证期间约束，故主债务诉讼时效中断不能产生保证债务诉讼时效中断的效果。

　　此种情况，保证债务受保证期间约束，而保证期间乃不变期间，故不会发生中断，在破产过程中，保证期间可能届满也可能未满。如保证期间未满，按照最高人民法院《关于如何适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释第44条及最高人民法院函（2002）3号的答复》认为在债务人破产程序终结后，债权人对保证人的保证期间尚未届满的，适用保证期间，不适用《担保法司法解释》第四十四条第二款的规定。如果保证期间届满，则按照《担保法司法解释》第四十四条的规定，债权人应当在破产程序终结后6个月内要求保证人承担保证责任。此时6个月的性质并非是保证期间的延展，也非诉讼时效期间，而是司法解释针对主债务人破产这一特定事由的发生,而规定的债权人向保证人主张权利的特殊保护期限。因破产案件审理周期较长，破产程序从开始到终结的时间往往超过保证期间时限，此时司法解释给予债权人6个月的特殊保护期限，有利于保护债权人合法利益。（参见图1）

　　即便将该6个月的期限作为特殊保护期，但又引申出其他问题，如债权人在破产程序终结后6个月时间内向保证人主张权利是否产生诉讼时效中断的效果？最高人民法院刘贵祥法官认为“如果债权人在该期限内以非诉讼的方式向保证人主张权利,则从主张权利之日开始起算保证的诉讼时效”。如果债权人在该期间内以诉讼方式向保证人主张权利，则如何计算诉讼时效？笔者认为，此诉讼时效的起算时间应按照《民法总则》第一百九十五条，或生效后的《民法典》第一百九十五条的规定，在“有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算”。

　　（二）债权人仅向保证人主张权利

　　保证债务因主债务人破产而丧失先诉抗辩权，此时债权人得以在人民法院受理破产申请后直接向保证人主张保证权利，如果债权人未向保证人主张权利的，保证债务受保证期间约束。当债权人向保证人主张权利时，保证期间作用结束，担保债务受诉讼时效期间约束。在债权人不申报债权的情况下，债权人负有通知保证人申报债权的义务。保证人可直接向债权人清偿债务，此时保证人可向主债务人管理人以其对债务人的求偿权申报债权，或以其对债务人将来的求偿权申报债权。若保证人怠于履行保证责任，又未及时向债务人管理人申报债权的，一旦债务人破产程序终结保证人将无从行使追偿权。（参见图2）

　　（三）债权人既向债务人申报债权又向保证人主张权利

　　债权人向债务人申报债权及向保证人主张权利均可产生诉讼时效中断的效果。《担保法司法解释》第36条第1款的规定，“一般保证中主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断”。该司法解释的起草者认为，由于在一般保证中存在先诉抗辩权的问题，因此主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效应当中断。如果此时保证债务诉讼时效不中断，就可能出现保证债务的诉讼时效经过的后果。而连带保证中保证人不存在先诉抗辩权，故主债务诉讼时效中断保证债务诉讼时效不中断。但《民法典》生效后，《担保法司法解释》的36条第1款是否还有效？最高人民法院认为，“就一般保证而言，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效还没有发生，所以不存在主债务诉讼时效中断、保证债务诉讼时效中断的问题。……《担保法司法解释》第36条第1款规定的前句在《民法典》施行后不应当继续适用……”⑪。在债务人破产的情况下，保证人丧失先诉抗辩权，一般保证人和连带保证人就清偿义务而言没有区别，按照《民法典》的精神，在一般保证中，主债务诉讼时效中断，不会产生保证债务诉讼时效中断的效果。基于此，“债权人既向债务人申报债权又向保证人主张权利”可能产生如下法律效果：

　　若债权人申报债权在在先，向保证人主张权利在后，那么，主债务诉讼时效在债权人申报债权时中断，保证债务因债权人向保证人主张权利而进入诉讼时效期间。若债权人向保证人主张权利在前，向债务人申报债权在后，则保证债务在债权人向保证人主张权利时进入诉讼时效，主债务在债权人申报债权时诉讼时效中断。综上所述，债权人既向债务人申报债权又向保证人主张权利的主债务诉讼时效中断，保证债务进入诉讼时效期间。此时值得探讨的另一问题是，保证债务诉讼时效中断后的起算点为何时？ 王欣新教授认为，“一般保证债务的诉讼时效因主债务诉讼时效中断而随之中断后，也是在破产程序终结后即中断事由消除后才开始重新计算诉讼时效。”⑫（参见图3）

债权人既向债务人申报债权又向保证人主张权利的人民法院受理后，在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，需按照《民事诉讼法》规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。债权人在破产程序中可能得到的财产分配额，无需预先在保证人应当承担的责任中扣减，法院可以全额裁判。债权人如果已经得到破产财产分配，应及时向法院说明，以便于法院在对保证人判决中予以扣减。裁判完毕的，在执行中扣减。^⑬

三、诉讼时效期间内债务人破产的保证债权实现问题

一般保证情况下，在受理债务人破产的申请前，保证债务可能进入时效期间。若申请债务人破产的事件发生在保证债务进入诉讼时效期间之后，则已到期主债务因权利人申请债务人破产的行为而产生诉讼时效中断的情况，按照《民法典》精神，此时主债务诉讼时效中断，不产生保证债务诉讼时效中断的效果。若保证债务在权利人申请债务人破产之后，人民法院受理破产案件之前进入诉讼时效期间，则诉讼时效是否发生中止、中断的效果，视后期债权人主张权利的行为而定。在前述两种情况下，如果后期无诉讼时效中断的事由，则可能面临破产程序进行过程中保证债务诉讼时效过期的情况。当人民法院受理债务人的破产案件后，未到期的主债务加速到期，担保债务因主债务到期而进入保证期间，担保债务丧失先诉抗辩权。在此情形下，债权人仍有三种方式主张权利：

（一）债权人仅向保证人主张权利

若债权人仅向保证人主张权利，则加速到期的保证债务进入诉讼时效期间，而已经进入诉讼时效期间的保证债务则因债权人再次主张权利而中断。此时的情形类似于在保证期间内债务人破产，债权人仅向保证人主张权利的情形。在债权人不申报债权的情况下，保证人可直接向债权人清偿债务后以其对债务人的求偿权申报债权，或以其对债务人将来的求偿权申报债权。若保证人怠于履行保证责任，未及时向债务人管理人申报债权的，一旦债务人破产程序终结保证人将无从行使追偿权。（参见图4）

（二）债权人仅向管理人申报债权

若债权人仅向管理人申报债权，则主债务诉讼时效因申报债权行为而发生中断。对于已经进入诉讼时效的担保债务而言，仍受诉讼时效期间的约束。对于加速到期的担保债务而言，因债权人未向保证人主张权利，担保债务尚受保证期间约束，在此情况下，若破产程序终结后尚在保证期间的，适用保证期间；若破产程序终结后保证期间已过，则适用《担保法解释》第四十四条的规定，在破产程序终结后6个月内债权人向保证人主张权利。（参见图5）

　　（三）债权人既向管理人申报债权又向保证人主张权利

　　债权人既向管理人申报债权又向保证人主张权利的，因申报债权和主张权利的顺序不同对担保债务诉讼时效的影响不同。若申报债权在前，主张保证权利在后，则主债务因申报债权行为而产生诉讼时效中断的效果；债权人对保证人主张保证权利的行为，对于主债务加速的到期的保证债务而言，保证期间作用结束，保证债务进入诉讼时效期间，对于受理破产前已进入诉讼时效的保证债务而言，则产生诉讼时效再次中断的效果。若债权人主张保证权利在前，申报债权在后的，当债权人向保证人主张权利时，对于主债务加速到期的保证债务而言，保证期间作用结束，进入诉讼时效期间，受理破产时已进入诉讼时效的担保债务，诉讼时效再次中断；当债权人向管理人申报债权时，主债务诉讼时效中断，保证债务受诉讼时效期间约束。（参见图6）

　　上诉三种情形均有可救济途径，如保证债务诉讼时效中断，则可在起算点重新计算，如保证债务在保证期间内则可适用《担保法司法解释》第四十四条规定进行保护。但对于在受理破产前保证债务既已进入诉讼时效，而在受理破产后未发生使保证债务诉讼时效中止或中断的情形的（如债权人既未在债务人破产程序中申报债权，也未在破产程序结束前向保证人主张权利。）在此情形下，保证债务的诉讼时效会因债务人破产程序的推进而所剩无几，甚至流失殆尽。按照最高人民法院发布的指导性案例“中国农业发展银行青海省分行营业部与青海农牧生产资料总公司担保合同纠纷案”的裁判规则，在债务人被宣告破产前，债权人已在保证债务的诉讼时效期间内向保证人主张了权利的，破产程序终结后，债权人额对其在破产程序中未受偿的部分债权继续向保证人主张权利的，根据《担保法司法解释》第44条规定，保证人应承担法律责任。按照该指导性案例的精神，给予了债权人一定的主张权利宽限期，将《担保法司法解释》第44条规定延伸适用于诉讼时效期间内债务人破产的情形。

　　结语

　　《民法典》六百八十六条颠覆了《担保法》对保证方式的规定，对于当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明的按照一般保证承担保证责任。《民法典》生效后，大量既存的没有明确保证方式的保证责任将按照一般保证处理，在债务人破产的案件中，当债务人资不抵债时，如何实现保证债权成为债权人维护自身权利首要之选。《民法典》增加了一般保证情况下，排除先诉抗辩权的情形，将债权人主张保证权利的时间节点前移，有利于债权人尽早采取措施实现保证债权。尽管如此，债权人在主张权利时仍应注意主张权利的时间节点及方式对保证债务所产生的法律效果，以最大限度实现债权利益。