浅议职务侵占罪的完善——以蔡某某、彭某某骗取行贿款案为视角

芦山法院 马龙、张冬萍

　　前言：

　　随着我国市场经济的不断发展完善，作为市场主体企业的组织形式越来越多采用公司的形式，修订后的《公司法》摒弃原对设立有限责任公司采用准则主义，对设立股份有限公司采用核准主义的防止滥设公司避免造成经济秩序混乱的立法主旨，而采用准则主义和核准主义相结合，一般情况下适用准则主义，在公司的设立条件、方式、程序等方面充分体现自由设立公司和方便设立公司的立法主旨。充分发挥公司作为市场主体在推动经济发展、技术创新和解决城镇劳动就业等方面的巨大作用。特别是在国家提出“大众创业、万众创新”，以简政放权的改革为市场主体释放更大空间的新形势下，为公司以及其他市场主体提供了更广阔的发展空间。与此同时也给刑事司法带来了一些新问题，市场经济条件下，存在大量设立中公司。在公司设立过程中，出现不少设立中公司人员侵占或者挪用等用于设立中公司的财物情况，因现行刑事司法未明确将设立中公司纳入刑法保护，造成司法实践中认识不一，在适用法律上造成困惑。笔者认为，将设立中公司纳入刑法规制，承认设立中公司作为刑法保护的主体，有利于维护市场经济秩序，体现刑法对市场主体权益的平等保护，罪刑法定、罪刑相适应原则。

　　引入案例：

　　2017年上半年，张某、胡某某约定各出资50%欲取得泰兴公司货运市场130亩土地及相关资产，用于设立公司经营停车、住宿业务，遂安排蔡某某以业务经理的身份代表二人与转让方代表彭某某等进行洽谈，在彭某某与蔡某某初步达成以1950万元转让货运市场130亩土地及相关资产的意向后，转让一方彭某某等人合谋收取张某、胡某某100万元好处费，在彭某某向蔡某某提出己方要100万元好处费时，蔡某某提出可借机向张某、胡某某谎称所要好处费是200万元，并让彭某某对增加的100万元，帮助其隐瞒、圆谎。张某、胡某某按蔡某某、彭某某所称给付彭某某200万元好处费，其中100万元由转让一方彭某某等人分得，彭某某将另100万元给蔡某某80万元，自己留下20万元。张某、胡某某取得上述土地后，以各自子女名义设立了物流公司。法庭另查明：从蔡某某开始洽谈到公司成立，张某、胡某某均以工资形式支付其报酬，公司成立后，蔡某某担任公司业务经理，并实际有部分出资。

　　对蔡某某与彭某某二人串通，虚增100万元好处费并占有的行为，法院以职务侵占罪分别判处蔡某某、彭某某二年六个月、一年六个月有期徒刑。二人均未上诉，判决已生效。虽然该案已画句号，但围绕该案的定性，异议尚存，有观点认为定性职务侵占罪欠妥，定性诈骗罪更符合罪行法定原则。笔者支持对该案以职务侵占罪定性的观点，认为对该案有必要进行进一步探讨，明晰该案法理和行为人犯罪构成，以适用刑法第二百七十一条更符合刑事司法原则。笔者拟从设立中公司的概念和法律属性、本案判决法律逻辑评析、以现行刑法及相关司法解释规定对判决合法性进行验证以及对设立中公司的一人公司特殊情形分析等方面，略陈管见。

　　一、设立中公司的概念和法律属性

　　设立中公司是指发起人订立设立公司的合同或者协议，根据《公司法》及相关公司法规的规定，以取得公司法人资格为目的而进行的各种行为过程中形成的特殊组织。它是以有效的设立公司合同为基础，将公司发起人联系起来并建立相应的权利义务关系而形成的未来公司的雏形。公司设立的主体是发起人或者其他相关人员，发起人是公司设立行为的具体实施者，是设立中公司的执行机关，设立中公司的各项活动从订立公司章程到出资或者认缴股份，从设置公司组织机构到申请开业登记，都是围绕获得独立的市场主体资格的目的而开展。其始于发起人订立合同或者协议，终于公司取得法人资格或者设立失败。

　　设立中公司的法律属性，主要有 “无权利能力社团说”、 “合伙说”、 “非法人团体说”、 “具有自身特性的非法人团体说”四种观点。其中设立中公司具有自身特性的非法人组织观点更能把握设立中公司的特殊性质，而且符合公司法立法发展的方向。该观点认为，设立中公司在设立过程中具有相对的独立性，具有有限的法律人格，是公司的雏形，其在接受股东出资之后已经有相应的财产承担责任；在建立相应的组织机构之后，已经具有行为能力和意识能力，能够以团体的意识去从事一定的行为，只是从法律形式上未履行登记而未获得法律人格。在现行公司法及公司法解释中规定：发起人为设立公司可以以自己的名义对外签订合同，公司成立后对该合同予以确认，或者已经实际履行合同权利或者合同义务，合同相对人可以请求公司承担合同责任；发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人可以请求公司承担合同责任。体现了设立中公司具有一定的民事权利和民事行为能力。根据设立中公司的法律属性，可以看出设立公司的过程是一个渐次发展的过程，公司的实体在成立前已经在其内部和外部均发生各种法律关系。表现出在内部已具有公司组织机构形态，外部则表现出公司组织形态的特征。因此，在一定程度上设立中公司与设立后公司具有同体性。

　　二、本案判决法律逻辑分析

　　对设立中公司的法律属性的认定，显然法院采纳了其属于具有自身特点的非法人团体的观点。其判决的法律逻辑为：张某、胡某某约定共同设立公司，各自出资50%，委托蔡某某以业务经理身份对外接洽取得用于设立公司土地及相关资产，并最终设立公司，蔡某某任公司业务经理。过程上看，张、胡二人是设立公司发起人，也是设立公司的执行人。二人约定共同设立公司开始，已进入公司设立的状态，目的性明确，即是以取得公司法人资格为目的，按照《公司法》及相关公司法规的规定进行的设立公司的各种行为。二人出资的性质已不能单纯界定为个人或者合伙资金，而应当认定为设立中公司的资金。蔡某某受发起人（设立公司执行人）委托从事设立公司的事务，属“设立中公司”人员，其行为具有职务性，其在履行职务过程中伙同他人骗取 “设立中公司”财物，其主客观表现符合职务侵占罪构成要件，构成职务侵占罪。

　　三、对本案判决的验证

　　1．刑法第二百七十一条职务侵占罪的分析。

　　（1）“公司”、“企业”的界定。

　　该法条中的“企业”是指以营利为目的，运用各种生产要素向市场提供商品或者服务，实行自主经营、自负盈亏、独立核算的法人或者其他经济组织，是市场经济的主要参与者。其具有以社会组织属性、从事经济活动、以营利为目的的特征。“公司”是依照公司法在中国境内设立的有独立的法人财产、以营利为目的以公司财产对外承担有限责任的企业法人，公司是一种企业组织形式。我国企业根据其组织形式分为公司制企业（即《公司法》有限责任公司和股份有限公司）、个人独资企业（《个人独资企业法》）和合伙企业（《合伙企业法》）。公司制企业具有法人资格，是以营利为目的的社会经济组织体，对外承担有限责任；个人独资企业、合伙企业不具有法人资格，对外承担无限责任。

　　由此可见刑法第二百七十一条中，“公司”是指依照公司法设立的有限责任公司和股份有限公司，即公司制企业，“企业”是指除公司制企业的个人独资企业、合伙企业。

　　（2）“其他单位”的界定。

　　根据刑法第二百七十一条的表述来看，“其他单位”有别于“公司、企业”的企业组织特征，在条文中与“公司、企业”处于并列关系。最高法院、最高检察院2008年11月20日《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：刑法第一百六十三条、一百六十四条规定的“其他单位”既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性组织，也包括组织体育赛事等正当活动成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性组织。根据体系解释原理，“其他单位”的界定与刑法第二百七十一条具有一致性。

　　由此可见，刑法该条款规定的职务侵占罪保护的主体可以归纳为除国有公司、企业或者其他国有单位从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员外，依照法律规定设立的法人或者非法人社会组织体。

　　将设立中公司纳入刑法第二百七十一条规定的“其他单位”进行规制，符合法律逻辑，并不违背该条立法精神。

　　2．有对设立中公司刑法保护的规定。

　　将设立中公司纳入刑法保护目前只有最高检对挪用资金罪的个案批复。

　　2000年最高人民检察院 《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》规定，“筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第二百七十二条的规定，追究刑事责任。”该《批复》以司法解释的途径承认设立中公司，并将其纳入刑法第二百七十二条规定的保护主体即“公司、企业、其他单位”的范围。按照体系解释原理，设立中公司同样属于刑法第二百七十一条规定的“公司、企业、其他单位”。

　　综上，该案的判决，对“设立中公司”从刑事司法角度予以承认，并将其纳入刑法保护主体，适用刑法第二百七十一条的规定，符合刑法实质认定与平等保护原则。

　　四、设立中的一人有限公司人员是否构成职务侵占罪

　　一人有限公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限公司是公司法中有限公司的特殊公司组织形态。设立中的一人有限公司由于其发起人（股东）只有一个自然人或者一个法人股东，从设立中公司法律属性看，具有未来公司的组织机构和组织形态，自然人或者法人股东的出资，均应属于设立中公司财产。设立中公司工作人员利用职务之便侵犯设立中公司财产法益理论上构成刑法第二百七十一条、二百七十二条规定之罪，但是，由于自然人股东的出资与设立中公司的财产所有权、使用权具有一体性，不具有刑法可谴责性。笔者认为，理论上对设立中的一人公司的自然人股东应在刑法第二百七十一条、二百七十二条犯罪主体中予以排除，但实践中，还需具体问题具体分析。

　　结语：

　　设立中公司是公司在设立登记前的特殊形态，出于对市场经济主体权益保护的角度，应该依法赋予设立中公司法律地位，从刑事立法的角度，将其纳入刑法保护主体范围，保护设立中公司财产所有权及使用权，有利于维护市场经济秩序，体现刑法对市场主体权益的平等保护，有利于贯彻罪刑法定、罪刑相适应原则。因此从立法或者司法解释的途径进一步予以明确 ，实属必要。